Da exclusão retroativa do Simples Nacional e a limitação de seus efeitos
A exclusão de ofício de contribuintes do Simples Nacional é, seguramente, uma das atividades mais frequentes praticadas pelas autoridades tributárias, especialmente as da Receita Federal do Brasil, pois o contingente de optantes do regime simplificado constitui a imensa maioria dos empreendimentos existentes no país.
Quando essa exclusão se dá de forma retroativa, o evento é traumático para a empresa e não raro conduz ao encerramento de suas atividades, pois as dívidas resultantes são, com frequência, elevadas.
É preciso, porém, ficar atento ao limite dos efeitos retroativos da exclusão, especialmente em três situações impeditivas: a) obtenção de receita bruta superior ao limite do Simples Nacional; b) débito exigível com a Fazenda Pública; c) ausência ou irregularidade de cadastro fiscal.
Em qualquer exclusão retroativa de ofício, uma vez que a causa impeditiva tenha deixado de existir no passado, seus efeitos devem ficar limitados ao ano calendário da cessação do impedimento. É o que está contido no art. 31, § 5º, da Lei Complementar nº. 123/2006, aplicável a todos os casos em que o contribuinte é excluído de ofício por incorrer em “qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar” (art. 30, II).
Evidentemente, essa regra também é aplicável às três hipóteses mencionadas anteriormente, pois a lei não as excepciona. Todavia, o Comitê Gestor do Simples Nacional restringiu o comando legal quando editou a Resolução CGSN nº. 140/2018, que em seu art. 84, § 5º, as excluiu do tratamento previsto no art. 31, § 5º, da LC 123/2006.
A consequência disso pode ser desastrosa para o contribuinte. Vejamos o seguinte exemplo hipotético:
1) determinado contribuinte recebe em setembro de 2015 comunicado de exclusão em razão de débito exigível com a Fazenda Pública. Tem 30 dias para impugnar a exclusão ou pagar a dívida;
2) por entender que ela está paga, ou de algum modo não é exigível, apresenta impugnação. Por conta disso, a exclusão fica com sua eficácia suspensa até decisão definitiva, de modo que o contribuinte continua a apurar os tributos pelo Simples Nacional;
3) em junho de 2016, porque o débito recuperou sua exigibilidade ou porque precisa de CND, o contribuinte paga o débito;
4) a impugnação do contribuinte é julgada em definitivo só em 2019, com resultado desfavorável.
Nesse cenário, a aplicação do art. 31, § 5º, da LC 123/2006, limitaria os efeitos da exclusão apenas ao ano calendário de 2016, de modo que aquilo que foi apurado e pago pelo Simples Nacional, de 2017 em diante, estaria regular.
Porém, a aplicação da regra restritiva contida na Resolução CGSN 140/2018 conduz a resultado bem mais adverso, pois considera que desde 2016 o contribuinte não é mais optante do Simples Nacional, ao qual poderá retornar em 2020.
No primeiro caso, deverá apurar as diferenças apenas quanto ao ano de 2016. No segundo, as diferenças se estendem pelos anos de 2016, 2017, 2018 e 2019, sem falar no cumprimento em atraso das inúmeras obrigações acessórias, que dão lugar às respectivas multas.
Como se vê, é preciso ficar bem atento a esses casos, a fim de buscar a correção da ilegalidade no momento oportuno, pois a resolução do CGSN restringiu um direito expressamente assegurado na LC 123/2006.
Aliás, não é recomendável deixar a ação fiscal se desenvolver sem acompanhamento apropriado, uma vez que erros nessa matéria são cometidos com bastante regularidade, ainda mais em um contexto de fiscalização descentralizada, como é o caso do Simples Nacional.
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RODRIGO RODRIGUES DE FARIAS
Advogado tributarista especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG, com extensão em Planejamento Tributário pelo IBMEC/RJ, Direito Societário pela Fundação Getúlio Vargas - FGV e Falência e Recuperação de Empresas, também pela Fundação Getúlio Vargas - FGV. Tem artigos publicados na imprensa especializada e experiência em matéria tributária tanto no âmbito operacional como no judicial. Inscrito na OAB/MG sob o nº. 205.912. Acesse o perfil no LinkedIn e saiba mais.